El Proyecto de ley de sistema de garantías y la Protección Administrativa.
(Documento de Posición).
A modo de introducción.
En 206 años de vida independiente Chile ha conocido 2 leyes relativas a la infancia (1928 y 1967).
Si se lograra que el proyecto actual de “sistema de garantías…” se transforme en ley, será la tercera ley y la primera construida sobre el nuevo derecho internacional de derechos humanos consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño en 1989.
Las leyes anteriores dieron vida a una tipo de sistema de atención que asumía al niño y niña como “objeto de la protección”, como “menores en situación irregular o, con problemas conductuales”. Entonces, para su tratamiento, se ponía al centro lo judicial y en un rol de coadyuvante, la entrega de asistencia social desde lo administrativo.
Pero, en 1990 el Estado de Chile se comprometió a reformar y modificar enfoques, leyes, normas, instituciones, orgánicas y políticas para adecuarlas a los mandatos de la Convención sobre los Derechos del Niño.
La discusión de estos meses, en la Comisión de Familia y Adulto Mayor, sobre los Títulos I y II del proyecto de ley de garantías, ha buscado hacerse cargo de los principios que orienten el sistema y el conjunto de derechos fundamentales que esta ley reconocen a niños y niña, por lo que corresponde ahora que los Títulos III, IV y V sean coherentes con lo ya acordado, en todos sus aspectos
Protección Administrativa.
La experiencia comparada nos muestra que, más allá de carencias y debilidades, los Estados además de reconocer derechos, construyen sistemas de protección administrativa y judicial a la vez, de manera de racionalizar, optimizar, diversificar y enriquecer la respuesta del Estado, por lo mismo, se esfuerzan por que los sistemas administrativos se desplieguen a nivel local, al igual que los judiciales.
Aun cuando los sistemas administrativos tengan potestad y autoridad, no basta con generar sólo estructuras centrales. El cambio de fondo está en la construcción de una protección administrativa local, con participación de la sociedad civil e involucrando a las comunidades en esta gran reforma.
El gran desafío de los Estados, es hacerse cargo tanto de la Protección General, orientada a todos los niños y niñas, como de la Protección Especial, orientada a los niños y niñas vulnerados en sus derechos.
La protección administrativa debe saber dar cuenta de ambos. La protección judicial concentra su foco en la protección especial.
Lo generado hasta ahora desde el debate parlamentario, constituye una sólida base doctrinaria y legal: Deber General de Protección, Principio de Inexcusabilidad, pero también Principio de Prioridad, Principio de Efectividad, Principio de Responsabilidad del Estado, Principio de Progresividad y No Regresividad.
¿De qué tarea concreta hablamos en lo administrativo?
Bajo la forma de un “Órgano Rector”, se debe configurar una autoridad con potestad y atribuciones respecto de los derechos del niño. En el debate actual, tal misión recaería en el Ministerio de Desarrollo Social.
Esta autoridad pasa a ser la responsable de velar porque, los órganos de la administración del Estado, cumplan efectivamente con los principios antes detallados y con las funciones que la ley les encomienda.
La protección administrativa, para ser realmente efectiva, debe construir una estructura en los territorios, lo que se denomina una “AUTORIDAD LOCAL DE PROTECCIÓN ADMINISTRATIVA”. Esta autoridad debe velar, en su espacio geográfico, porque los órganos municipales y sectoriales (y también los privados), hagan efectiva la Protección General, respecto de los derechos de los niños y niñas.
La protección especial hacia niños y niñas vulneradas en sus derechos, es parte de su tarea, por lo mismo, debe estar dotada de medios y capacidades para ello.
¿Por qué es necesaria esta Autoridad Local de Protección Administrativa?
Porque tiene capacidades y posibilidades de exigir determinas respuestas, tales como:
1. Puede tener potestad efectiva y directa sobre los medios necesarios para garantizar los derechos vulnerados;
2. Puede hacer exigible lo requerido, en condiciones y plazos que para lo judicial es más largo y complejo;
3. Es más flexible y adaptable a la realidad de niños, niñas y familias;
4. Puede y debe convocar y apoyar la participación de niños, niñas y familias;
5. Puede y debe tener un enfoque técnico y profesional inter-disciplinario;
6. Puede delegar la implementación, aunque no la responsabilidad, a otros permitiéndose supervisar, con la independencia suficiente.
7. Pueden organizar instancias colectivas para trabajar los casos;
8. Puede construir propuestas adaptadas a cada caso;
9. Puede y debe incluir en su funcionamiento, sólidos y necesarios componentes de prevención de vulneraciones y de promocion de derechos;
10. Puede y debe ser sometida al control e impugnación de lo judicial (también del legislador, del superior jerárquico y de la propia ciudadanía;
11. Puede ser observado por un Defensor de la Niñez (cosa que no sucede con el tribunal)
¿Cuál es el nudo gordiano de esta reforma?
Entre el 2014 y agosto del 2015, este proyecto estaba en las prioridades presupuestarias del Ejecutivo, en coherencia con el Programa de Gobierno. En septiembre 2015 pierde prioridad y se le quita el presupuesto para su realización. Por ello, el proyecto que ingresa a la Comisión de Familia y Adulto Mayor viene podado en partes sustantivas (por ello, lo de “disponibilidad presupuestaria”, lo de no incluir el concepto de “garantías” o, el insistir que es una “Ley Marco”).
La opción del Ejecutivo fue extraer toda idea y noción, que pudiera requerir presupuesto. Su expectativa es que, por la vía de otros 6 proyectos, ir escalonando en su tramitación y, de esa manera, armar todo o, parte de lo no logrado con el proyecto de sistema de garantías.
COMO BLOQUE POR LA INFANCIA NO COMPARTIMOS EN SU MOMENTO NI AHORA, TAL DECISIÓN Y TAL ESTRATEGIA DEFINIDA POR EL EJECUTIVO.
Las propuestas del Bloque por la Infancia.
PROPONEMOS, fortalecer los contenidos del proyecto en su sentido original, haciendo pública claridad de las dificultades para contar, desde sus inicios, con los recursos requeridos. Comprometer un cronograma, incorporado a la presente ley, con un plazo prudente de 3 años, para una implementación escalonada de la protección administrativa, particularmente en lo local.
AFIRMAMOS que la generación de los otros proyectos considerados, no va dar por creado el sistema que el Bloque por la Infancia esperaba, porque la ley de base de dicho sistema (Sistema de Garantías) ha sido podada en lo sustantivo y ello hace que todos los otros proyectos sigan un camino semejante.
PROPONEMOS; reforzar en todos sus aspectos lo relativo al Órgano Rector en el Título IV, posibilitando desde allí reforzar también los contenidos del Proyecto de ley que modifica la ley 20.530 y crea la Subsecretaría, con el fin de hacer efectivamente del MDS dicho “Órgano”.
PROPONEMOS; mejorar con prontitud el proyecto de ley del Defensor, para darle prioridad en su tramitación y que pueda seguir por un carril propio.
PROPONEMOS; establecer explícitamente en este proyecto, los criterios que deben guiar la generación de la Autoridad Local de Protección Administrativa.
PROPONEMOS; considerar a las actuales OPD`s como base para iniciar a corto plazo, un rediseño del modelo de las mismas, cosa de reconvertirlas, en el marco de esta ley, a la Autoridad Local requerida.
PROPONEMOS: que el camino de esta reconversión debe quedar establecido en esta ley, fijando plazo de 3 años para la instalación de esta autoridad, tanto donde no hay OPD´s, como donde las hay, siguiendo el criterio de distribución coherente con la presencia de Tribunales de Familia o Tribunales de Letras con competencias en Familia.
PROPONEMOS: que en esta ley se establezca la modificación necesaria a la Ley 20.032, para que todo lo relativo a las OPD´s pase al MDS.
PROPONEMOS: que en esta ley se precise un plazo de 4 meses, desde publicación de la misma, para concluir el rediseño de las OPD´s. Establecer también en la ley, un plazo de 6 meses máximo para que el 40% de las OPD´s inicien su proceso de reconversión. Establecer el monitoreo y evaluación necesaria y pública, para que, en el segundo año a lo menos un 40% restante de OPD´s ingresen al proceso de reconversión, correspondiendo al tercer año y como máximo, la entrada del 20% restante.
PROPONEMOS; que la ley sea precisa en la responsabilidad del Ministerio de Desarrollo Social, en tanto “órgano rector”, de este proceso de reconversión.
Medidas Administrativas de Protección y Prestaciones
Hacemos notar la inconveniencia de confundir las medidas administrativas de protección con la noción de “prestaciones”.
Las prestaciones son servicios, subsidios, asistencia, atenciones, auxilios, beneficios diversos, que pueden hacer parte o no, de una medida.
La medida es una acción administrativa con fuerza imperativa que tiene que tener ciertas características (ser legal, responder a principios y procedimientos, fundada y explicita en una resolución, sujeta a plazos, a evaluación, revisión e impugnación).
Consideramos que la presente ley debe explicitar en su articulado de manera amplia, diversa y combinable las medidas administrativas posibles de ser decididas por la Autoridad Local.
De igual manera, deben estar explicitados los procedimientos requeridos, particularmente lo específico, al tratarse de niños.
Consideramos que la Protección Administrativa a la que aspiramos, será una gran oportunidad para que la Protección Judicial pueda jugar adecuadamente su rol.
Esperamos también, que en la ley se expliciten los mecanismos que permitan encarar y resolver adecuadamente los posibles desacuerdos (no sólo con lo judicial, sino también al interior de lo administrativo).
Esperamos que los principios comunes que postulamos, doten a ambos mecanismos y autoridades, de fundamentos compartidos para la toma de decisiones, en pro del goce efectivo de los derechos de niños y niñas.
Con el debate parlamentario en la Comisión de Familia de la Cámara, en torno al proyecto de ley de sistema de garantías de derechos de la niñez, estamos ante la oportunidad histórica de que, a pesar de los 26 años transcurridos, hoy se hagan las cosas bien, esa es la razón de la insistencia del Bloque por mejorar sustantivamente los contenidos de este proyecto ley, es ahora tarea del parlamento y del ejecutivo estar a la altura de la responsabilidad que les corresponde.
Bloque por la Infancia
Octubre 2016
