En estos días el proyecto de ley sobre sistema de garantías de los derechos de la niñez, enviado por el gobierno a la Cámara de Diputados, vive su primera batalla decisiva. La comisión de familia debe aprobarlo en general para que, luego, pueda seguir su tramitación artículo por artículo.

Entre los varios aspectos que exigen que el proyecto sea mejorado substancialmente para que valga la pena el esfuerzo legislativo, importa verificar si este cumple con lo que a primera vista ofrece. Es decir, saber si el proyecto de ley se aviene con un estándar de derechos humanos de los niños. Más allá de algunas confusiones en algunos sectores de opinión, los derechos humanos de los niños constituyen el paradigma en que los países del mundo se han comprometido a situar –correctamente- las reformas legislativas de conformidad con la Convención de los Derechos del Niño.

Por lo anterior es clave revisar qué encontramos en este proyecto en materia de garantías, si es que encontramos algo. En primer lugar, el proyecto se define por la creación de un “sistema de garantías de los derechos de la niñez”. Importa entonces tener presente que el concepto de garantías tiene un sentido preciso en el ámbito jurídico, que apunta a un complejo entramado normativo e institucional que permite que los derechos sean ejercidos efectivamente y que el Estado cumpla su deber de protegerlos integralmente. El proyecto propone un listado no exhaustivo de derechos de los niños, sin perjuicio de los demás derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y los tratados. Todo lo anterior, la literatura especializada lo llama “garantías primarias”. El proyecto, además, establece determinados procedimientos –administrativos y judiciales– para su protección (“garantías secundarias”). Sin embargo, una lectura sistemática del texto evidencia que unas y otras aparecen débilmente consagradas, defectuosamente diseñadas o incompletas en aspectos fundamentales.

Por de pronto, la subordinación de los derechos de los niños y, consecuentemente, de los deberes del Estado en relación a aquellos, a la “disponibilidad presupuestaria” del Estado, condición que se repite majaderamente varias veces a lo largo del proyecto, es en su esencia contraria a la noción de garantías. No es aceptable que la ley confiese que el deber de garante del Estado para con los niños del país depende, al igual que en un negocio particular cualquiera, a ¡la condición de que haya caja! Lo anterior implica una deformación del principio de efectividad de los derechos, establecido en la Convención, que exige al Estado esforzarse en darles cumplimiento hasta el máximo de los recursos de que disponga. Por tanto, para que podamos estimar este proyecto como una verdadera ley de garantías de los derechos de los niños, en primer lugar se debe suprimir de todas las normas de su articulado tal condicionamiento.

Por otra parte, el proyecto es débil al regular de manera confusa y pobre en mecanismos, recursos e instituciones la llamada “protección administrativa” y al omitir por ahora, si bien se ha prometido para un proyecto futuro, una acción jurisdiccional de cautela de los derechos, cercana y expedita, que concretice la tutela jurisdiccional. Aunque esta resulte más lejana a la vida cotidiana de los niños y familias que la actividad administrativa del Estado, el amparo jurisdiccional de los derechos fundamentales es entendido unánimemente como la “madre de las garantías”, un componente esencial de todo derecho fundamental. Sin embargo, esta figura está ausente del proyecto, si bien ha sido prometida para una futura reforma.

Contribuye al bajo estándar del proyecto la confusión de prestaciones y servicios sociales con el ejercicio de los derechos. No podemos descartar el hecho que varios derechos tienen en la práctica un contenido eminentemente prestacional (caso típico, los derechos económicos, sociales y culturales, como la salud o la educación), sin embargo, estos no abundan en el proyecto (ni tampoco en el orden constitucional chileno). Con todo, un enfoque de política social por sobre un enfoque de derechos inficiona aspectos fundamentales del proyecto como el principio de interés superior del niño, el principio de vida, desarrollo y entorno adecuado, los mecanismos de protección administrativa, la política nacional y su plan de acción, y el nivel de ejecución de la institucionalidad estatal (que el proyecto llama precisamente “de prestación y adopción de medidas”). Todo esto debería ser revisado en el trámite legislativo. 

El proyecto hace permanente referencia a procedimientos de protección especial destinados a abordar “graves vulneraciones de derechos”, tradicionalmente asociados a descuidos, abandono o maltratos parentales y a otras formas de violencias y abusos que, en la actualidad, son de competencia exclusivamente judicial. La misma noción de “medidas de protección” que el proyecto recoge de la legislación vigente resulta cuestionable y restrictiva, toda vez que el proyecto explícitamente la vincula al supuesto de falta o insuficiencia de los deberes de cuidado familiares, siendo esta lógica del todo extraña al reconocimiento y regulación de la amplia gama de derechos que el mismo proyecto desarrolla que abarca derechos y libertades civiles, derechos económico-sociales, garantías procesales y penales, garantías reforzadas en favor de ciertos colectivos, además de los derechos que se ejercen en la convivencia familiar y que implican responsabilidad parental. ¿O la administración va a actuar solo ante las vulneraciones de un subconjunto limitado de derechos?

En la práctica, uno de los aspectos más graves sea que las garantías anunciadas por el proyecto se esfumen por la ausencia de estructuras territoriales de protección. En efecto, falta en el proyecto una mínima institucionalidad administrativa visible y eficaz en los distintos niveles territoriales. El proyecto anuncia planes que vía reglamento, permitirán “el despliegue territorial del Ministerio de Desarrollo Social”. Siendo realistas, no se puede aspirar a un diseño mínimamente relevante que descansa bajo los hombros de un Ministerio al que el proyecto no dota de suficiente potencia. Por otra parte, siempre la legalidad de la actuación pública es un estándar deseable, en este sentido, la sola delegación a reglamentos o normas del Ejecutivo, revela en sí misma una rebaja de las garantías.

El Ejecutivo y los legisladores tienen una nueva oportunidad para dotar a Chile del marco necesario de respeto de los derechos de los niños y niñas, más allá de declaraciones y promesas que contrastan con los resultados alcanzados a esta fecha. Legislar sobre garantías con el debido sustento material, institucional y jurídico es tomarse los derechos de los niños en serio.