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LA DISCRIMINACIÓN ESTRUCTURAL DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES SENAME y MEJOR NIÑEZ

18 AÑOS, EL PRINCIPIO DEL FIN DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN

 

Autor: Luis Durán, Abogado Asesor ONG Raíces   /   Publicado: 2021-11-09      

El artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, señala:

“1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada”.

La misma Convención en su primer artículo define: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.

Ahora, si seguimos profundizando, La Convención sobre los Derechos del Niño tiene por objetivo promover en el mundo los derechos de los niños y niñas y fue aprobada el 20 de noviembre de 1989 por la Asamblea General de Naciones Unidas, y ratificada por Chile el 14 de agosto de 1990, estando vigente para nuestro país por más de 30 años a la actualidad, en los que han transcurrido 7 gobiernos de distinta tendencia política, que han debido implementar dicha convención.  

La Convención se rige por cuatro principios fundamentales: la no discriminación; el interés superior del niño; su supervivencia, desarrollo y protección; así como su participación en decisiones que les afecten.

Estos 4 principios fundamentales se incorporaron en nuestra Constitución de la República, a través de su artículo 5°, inciso 2° que señala: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Y al ser estos principios derechos humanos fundamentales, tienen rango constitucional.

Los Derechos Humanos, al ser recepcionados por nuestro ordenamiento jurídico a través del artículo antes mencionado, se consideran Derechos Fundamentales.  Y en forma inmediata los titulares de dichos derechos son todos los niños, niñas y adolescentes en este caso; el destinatario que debe respetar, proteger y promover dichos derechos son todos los Estados partes del pacto, incluido el nuestro y con él todos los organismos del Estado.  Para ello se debe dentro del ordenamiento jurídico realizar acciones positivas en favor de los derechos antes mencionados y, a su vez, abstenerse de contradecir el espíritu de la norma.

Nuestra Constitución Política en su artículo primero inciso primero señala que: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, estando en coincidencia al artículo 19 número dos, de la misma Carta Magna, que dice: “Hombres y mujeres son iguales ante la ley”, y que en su inciso segundo advierte “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. Reafirmando de esta manera la universalidad e igualdad en la aplicación interpretativa de los 4 principios fundamentales del Convenio. A lo anterior debemos agregar que en el artículo primero, en su inciso cuarto, nuestra Carta Fundamental describe la esencia de la obligación del Estado de Chile: “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”.

Si una persona logra su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que la Constitución establece, de seguro dicha persona podrá sentirse feliz, en una emoción razonablemente comprendida.

Curiosamente la palabra felicidad es evitada en nuestra Constitución y en todas las leyes del ordenamiento jurídico nacional, pero sí en forma explícita y sincera forma parte de la Convención de los derechos del Niño, que establece en términos generales: “… que los países que la han ratificado deben asegurar que todos los niños y niñas se beneficien de una serie de medidas especiales de protección y asistencia; tengan acceso a educación y a salud; puedan desarrollar plenamente su personalidad, habilidades y talentos; crezcan en un ambiente de felicidad, amor y comprensión; y reciban información sobre la manera en que pueden alcanzar sus derechos y participar en el proceso de una forma accesible y activa”. Tal como lo presenta la Unicef en su sitio: https://www.unicef.org/chile/los-ni%C3%B1os-ni%C3%B1as-y-adolescentes-tienen-derechos.

Así está muy clara la obligación legal de fondo. Y los obligados según el artículo 6° inciso primero de nuestra Constitución Política son tanto los organismos del Estado como sus integrantes: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.

Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo…”

Todo pareciera muy claro, pero el punto es que la estructura de los principios fundamentales, son entendidos en nuestro ordenamiento jurídico como mezcla de principios y reglas al mismo tiempo. Un ejemplo es el debido proceso. Cuando se dice que toda persona tiene derecho a un juicio racional y justo, ese es un principio, y cuando se señala que Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, es una regla.

Las reglas se interpretan tradicionalmente por los jueces a través de la técnica denominada subsunción, que consiste en confirmar si se dio o no el presupuesto de hecho y aplicar o no la respectiva consecuencia jurídica.

Los principios en cambio siguiendo las definiciones del filósofo y jurista alemán Robert Alexy, quien hoy es el más aceptado en nuestro derecho, se deben entender como “mandatos de optimización”, que permiten su cumplimiento gradual según condiciones fácticas y jurídicas que el Estado debe propiciar. Por lo tanto, su cumplimiento se medirá en grados y no  a través del método de subsunción, sino utilizando la técnica de ponderación que evalúa o no el grado de cumplimiento del caso a caso.  

¿Cómo se traduce lo anterior? Se traduce que son los Gobiernos los que en sus programas implementados cuando alcanzan el ejecutivo, deben avanzar en la medida de las posibilidades fácticas, los cumplimientos de estos mandatos de optimización, al alero de las exigibilidades del Convenio. Pero si no lo cumplen y ponderando el caso a caso, se justifica el incumplimiento, se evitan la responsabilidad.

Para dar protección a los Derechos de los niños, niñas y adolescentes y desarrollo al amparo de lo que mandata la ley, nació en 1979, el Servicio Nacional de Menores “SENAME”, como un organismo gubernamental centralizado, colaborador del sistema judicial y dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

Y a partir del 1° de octubre de 2021, se cambia este organismo a “MEJOR NIÑEZ”, que se autodefine en su Misión y Visión oficial de la siguiente forma: “Nuestra misión como Servicio es proteger, restituir derechos y reparar el daño de niños, niñas y adolescentes gravemente amenazados o vulnerados, poniéndolos en el centro de nuestro actuar junto a sus familias, fortaleciendo su desarrollo integral mediante equipos de profesionales y programas especializados, coordinados con el intersector y adaptados a sus necesidades y territorio.

Aspiramos a que, en un marco de protección de derechos, cada niño, niña y adolescente recupere la confianza en sí mismo y en su entorno, que le permita establecer vínculos sanos y desplegar al máximo sus potencialidades para desarrollarse y vivir en plenitud”.

Hasta aquí da la impresión que en la lógica de mandatos de optimización efectivamente el Estado de Chile está intentando en forma progresiva y correctamente lo que sea necesario para dar cumplimiento a las obligaciones en la “Convención sobre los derechos del Niño”. Pero hay varios problemas de los que nos haremos cargo de uno que no se ha visibilizado lo suficiente.

Todos los que han tenido la posibilidad de participar en algún grado en programas de reparación u otros similares con niños, niñas y adolescentes del “Sename” o ahora “Mejor Niñez”, saben que el procesa reparatorio tiene habitualmente, enormes variaciones fácticas. Muchos niños, niñas y 


adolescentes desertan del sistema al principio o a medio camino; otros apenas logran ser pesquisados antes de cumplir los 18 años; una buena cantidad requiere incluso de hogares residenciales para cubrir sus necesidades más básicas; y la inmensa mayoría ni siquiera alcanza grados de escolaridad más allá de la enseñanza media. Para que decir el innumerable contacto con el sistema procesal penal; con la drogadicción; el vivir permanentemente en la calle; y en sí el estar en un mundo paralelo de constante y profundas vulneraciones de derechos que los destruyen en su inocencia y los marcan para toda la vida.

Para lo anterior existen decenas de programas para intentar cubrir necesidades de reparación, educación y otras dimensiones de dichos niños, niñas y adolescentes. Programas Especializados en Calle (PEC); Programas de reparación de maltratos (PRM); Programas Especializados en Explotación Sexual Comercial de niños, niñas y adolescentes (PEE ESCNNA); Oficinas de protección de derechos (OPD);  Programas de prevención focalizados (PPF); Programas de diagnóstico ambulatorio (DAM); programas de familia de acogida (FAE); programas de intervención especializada (PIE/PDC/PDE); programas terapia multisistémica, proyectos 24 horas, programas de responsabilidad penal adolescente (RPA) PLA, PLE); los programas de reparación de maltrato y abuso sexual (PRM), programas de NNA con prácticas abusivas (PAS), y así, múltiples programas que intentan ser articulados para dar la mejor protección posible. Pero todos ellos, sin excepción, corren contra el tiempo y la lógica de la interpretación de los mandatos de optimización.

Una vez que los tribunales de familia, mediantes resoluciones de derivación, ordenan ingreso a algún programa de los mencionados anteriormente, comienza la carrera para intentar contactar a la niña, niño o adolescente y configurar inserción efectiva en el proceso reparatorio (cuyos pasos son lentos y llenos de dificultades), antes de que ellos cumplan los 18 años y por ley, sean egresados del sistema. Toda vez que dejan de ser niños, niñas y adolescentes incluso para la Convención de Derechos del niño.

Como nuestro sistema No tiene como garantía un mínimo de años en que el Estado otorgue protección y apoyo efectivo, se rige por la interpretación de la definición de niño en forma etaria, y en muchos casos reales hemos apreciado que este niño, niña o adolescente es derivada recién a los 16 ó 17 años a un organismo protector colaborador de “Mejor Niñez”,  y se trabaja en su proceso en la medida de lo posible antes de su mayoría de edad.

Por lo general se solicitan prórrogas a los tribunales de familia, que deben antes de llegar a revisión de los tribunales, ser autorizadas por “Mejor Niñez” (antes Sename), las que en su más amplia mayoría se rechazan toda vez que requieren fondos extras y que también se aprecia un conflicto de derechos frente a la autonomía de la voluntad de la niña, niño o adolescente, que ahora es una adulta (o). Como si ellos hubieran estado con su proceso reparatorio terminado y con resultados óptimos.

Tomemos un ejemplo simple. Imaginen una niña que ha sufrido explotación sexual comercial desde muy temprana edad y recién a sus 17 años logra ingresar a un programa especializado y a su vez a una residencia que le permite estar en un ambiente protector, con un lugar para dormir y alimentación y va a intentar terminar su enseñanza básica. Cuando cumpla los 18 años, deja de ser sujeto de derechos al amparo de esta Convención y si bien es posible a veces obtener las mencionadas prórrogas y mantenerla en el sistema unos 6 meses más en promedio, se le comienza a tratar como adulta.

Nunca vivió una niñez normal, nunca vivió una adolescencia normal, sin embargo se le tratará como a una adulta normal.

Haya o no terminado su proceso reparatorio con éxito o con mínima satisfacción, la guillotina del tiempo decidirá por ella.

Que el sistema implementado por los Estados den la mayor cobertura posible y ofertas programáticas en la lógica de estos mandatos de optimización claramente no es suficiente, hasta que den plena garantía de su efectividad, incluso más allá de la propia definición etaria de niño, niña o adolescente. 

Se debe otorgar la posibilidad de completar todos los procesos de reparación, independientemente de la edad de ingreso al sistema de protección de la niña, niño o adolescente o se estará no sólo vulnerando nuevamente sus derechos, sino incumpliendo el sentido y alcance de los derechos fundamentales que el ordenamiento jurídico internacional incorporado por el Estado de Chile, debe cumplir.

Esta aplicación de interpretación directa de los Derechos Humanos internacionales desde años que se ha exigido a nuestros tribunales superiores de justicia y a todo miembro del Estado, a través del control de convencionalidad que ordena la supremacía constitucional.

Un ejemplo de ello se dio con fecha 26 de septiembre de 2006, en la sentencia dictada por la Corte Internacional de derechos Humanos, en el caso “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, párr.124”. En que queda claramente establecido cómo debe ser entendido el control de convencionalidad, cuando se aplican tratados internacionales:

“La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos.  En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.  En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”

Con el ejemplo anterior, además, se va delineando la responsabilidad Internacional de los Estados.

En derecho internacional Público, el punto de partida para cumplir un tratado es el principio de la buena fe, tal como lo señala el artículo 26 y 27 del Convenio de Viena Sobre el Derecho de Los Tratados. Ese objetivo y fin propio del Derecho Internacional Público, tiene una variación en materia de Derechos Internacionales de Derechos Humanos. Ya que en Derecho Internacional Público, los Tratados tratan de regular según los intereses recíprocos que tengan los Estados (fronteras, relaciones comerciales, etc.). Pero los Trataos de Derechos Humanos, hacen variar lo anterior. El objeto y fin del tratado y el cumplimiento de buena fe pasa a ser un código de conducta para los Estados y no sólo una suerte de intereses recíprocos, de cómo deben ser tratados los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado.

Por lo anterior, la obligación de los Estados de cumplir tratados sobre derechos humanos, es mucho mayor que en cualquier otro tratado, toda vez que La Convención de Derechos del Niño, presenta principios fundamentales  que son derechos humanos definidos.

Lo que debe ocurrir es que estos principios que son mandatos de optimización deben ser evaluados en su cumplimiento, en razón a la interpretación más garantista posible en relación al estándar del contenido de los derechos humanos.

Por todo lo anterior, a nuestro parecer y opinión, el Estado de Chile debe garantizar a todo niño, niña y adolescente, que tendrá la oportunidad plena de acceder a lo menos a un tratamiento completo en algún programa ajustado al perfil de sus necesidades, independientemente de la edad que tenga al momento de ingresar al sistema de protección, y de su duración. Y el día de mañana garantizar mayores oportunidades progresivamente.   

De no existir la garantía anterior, el Estado de Chile estaría discriminando en forma arbitraria entre los niños, niñas y adolescentes, que han sufrido toda su vida vulneración de derechos fundamentales y tendrá responsabilidad internacional que debe ser denunciada por cualquier tribunal de la República y terceros titulares de los derechos o representantes de los afectados.   

Respetuosamente, está claro que ha sido de gran utilidad la técnica del test de ponderación, para resolver conflictos de orden constitucional en favor de los Derechos Fundamentales, pero si al ser los principios “mandatos de optimización”, cuyo margen de cumplimiento se relativiza, con aspectos tan claros como el cumplimiento de la mayoría de edad, tal vez sería bueno leer las críticas planteadas por el jurista Ignacio Covarrubias Cuevas, en su libro: “La desproporción del test de proporcionalidad: Aspectos problemáticos en su formación y aplicación”; o las del jurista Víctor Ferreres – Comella, en su artículo: “Más allá de la proporcionalidad”, entre otros, y a su vez dejar de decir “Los Niños, Niñas y Adolescentes”, por “Nuestros Niños, Niñas y Adolescentes”, para recordar que son parte de nosotros (as).

LUIS DURÁN SALINAS

Abogado Asesor Jurídico ONG Raíces.


 
 
 
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