adolescentes desertan del sistema al principio o a medio camino; otros apenas logran ser pesquisados antes de cumplir los 18 años; una buena cantidad requiere incluso de hogares residenciales para cubrir sus necesidades más básicas; y la inmensa mayoría ni siquiera alcanza grados de escolaridad más allá de la enseñanza media. Para que decir el innumerable contacto con el sistema procesal penal; con la drogadicción; el vivir permanentemente en la calle; y en sí el estar en un mundo paralelo de constante y profundas vulneraciones de derechos que los destruyen en su inocencia y los marcan para toda la vida.

Para lo anterior existen decenas de programas para intentar cubrir necesidades de reparación, educación y otras dimensiones de dichos niños, niñas y adolescentes. Programas Especializados en Calle (PEC); Programas de reparación de maltratos (PRM); Programas Especializados en Explotación Sexual Comercial de niños, niñas y adolescentes (PEE ESCNNA); Oficinas de protección de derechos (OPD);  Programas de prevención focalizados (PPF); Programas de diagnóstico ambulatorio (DAM); programas de familia de acogida (FAE); programas de intervención especializada (PIE/PDC/PDE); programas terapia multisistémica, proyectos 24 horas, programas de responsabilidad penal adolescente (RPA) PLA, PLE); los programas de reparación de maltrato y abuso sexual (PRM), programas de NNA con prácticas abusivas (PAS), y así, múltiples programas que intentan ser articulados para dar la mejor protección posible. Pero todos ellos, sin excepción, corren contra el tiempo y la lógica de la interpretación de los mandatos de optimización.

Una vez que los tribunales de familia, mediantes resoluciones de derivación, ordenan ingreso a algún programa de los mencionados anteriormente, comienza la carrera para intentar contactar a la niña, niño o adolescente y configurar inserción efectiva en el proceso reparatorio (cuyos pasos son lentos y llenos de dificultades), antes de que ellos cumplan los 18 años y por ley, sean egresados del sistema. Toda vez que dejan de ser niños, niñas y adolescentes incluso para la Convención de Derechos del niño.

Como nuestro sistema No tiene como garantía un mínimo de años en que el Estado otorgue protección y apoyo efectivo, se rige por la interpretación de la definición de niño en forma etaria, y en muchos casos reales hemos apreciado que este niño, niña o adolescente es derivada recién a los 16 ó 17 años a un organismo protector colaborador de “Mejor Niñez”,  y se trabaja en su proceso en la medida de lo posible antes de su mayoría de edad.

Por lo general se solicitan prórrogas a los tribunales de familia, que deben antes de llegar a revisión de los tribunales, ser autorizadas por “Mejor Niñez” (antes Sename), las que en su más amplia mayoría se rechazan toda vez que requieren fondos extras y que también se aprecia un conflicto de derechos frente a la autonomía de la voluntad de la niña, niño o adolescente, que ahora es una adulta (o). Como si ellos hubieran estado con su proceso reparatorio terminado y con resultados óptimos.

Tomemos un ejemplo simple. Imaginen una niña que ha sufrido explotación sexual comercial desde muy temprana edad y recién a sus 17 años logra ingresar a un programa especializado y a su vez a una residencia que le permite estar en un ambiente protector, con un lugar para dormir y alimentación y va a intentar terminar su enseñanza básica. Cuando cumpla los 18 años, deja de ser sujeto de derechos al amparo de esta Convención y si bien es posible a veces obtener las mencionadas prórrogas y mantenerla en el sistema unos 6 meses más en promedio, se le comienza a tratar como adulta.

Nunca vivió una niñez normal, nunca vivió una adolescencia normal, sin embargo se le tratará como a una adulta normal.

Haya o no terminado su proceso reparatorio con éxito o con mínima satisfacción, la guillotina del tiempo decidirá por ella.

Que el sistema implementado por los Estados den la mayor cobertura posible y ofertas programáticas en la lógica de estos mandatos de optimización claramente no es suficiente, hasta que den plena garantía de su efectividad, incluso más allá de la propia definición etaria de niño, niña o adolescente. 

Se debe otorgar la posibilidad de completar todos los procesos de reparación, independientemente de la edad de ingreso al sistema de protección de la niña, niño o adolescente o se estará no sólo vulnerando nuevamente sus derechos, sino incumpliendo el sentido y alcance de los derechos fundamentales que el ordenamiento jurídico internacional incorporado por el Estado de Chile, debe cumplir.

Esta aplicación de interpretación directa de los Derechos Humanos internacionales desde años que se ha exigido a nuestros tribunales superiores de justicia y a todo miembro del Estado, a través del control de convencionalidad que ordena la supremacía constitucional.

Un ejemplo de ello se dio con fecha 26 de septiembre de 2006, en la sentencia dictada por la Corte Internacional de derechos Humanos, en el caso “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, párr.124”. En que queda claramente establecido cómo debe ser entendido el control de convencionalidad, cuando se aplican tratados internacionales:

“La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos.  En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.  En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”

Con el ejemplo anterior, además, se va delineando la responsabilidad Internacional de los Estados.

En derecho internacional Público, el punto de partida para cumplir un tratado es el principio de la buena fe, tal como lo señala el artículo 26 y 27 del Convenio de Viena Sobre el Derecho de Los Tratados. Ese objetivo y fin propio del Derecho Internacional Público, tiene una variación en materia de Derechos Internacionales de Derechos Humanos. Ya que en Derecho Internacional Público, los Tratados tratan de regular según los intereses recíprocos que tengan los Estados (fronteras, relaciones comerciales, etc.). Pero los Trataos de Derechos Humanos, hacen variar lo anterior. El objeto y fin del tratado y el cumplimiento de buena fe pasa a ser un código de conducta para los Estados y no sólo una suerte de intereses recíprocos, de cómo deben ser tratados los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado.

Por lo anterior, la obligación de los Estados de cumplir tratados sobre derechos humanos, es mucho mayor que en cualquier otro tratado, toda vez que La Convención de Derechos del Niño, presenta principios fundamentales  que son derechos humanos definidos.

Lo que debe ocurrir es que estos principios que son mandatos de optimización deben ser evaluados en su cumplimiento, en razón a la interpretación más garantista posible en relación al estándar del contenido de los derechos humanos.

Por todo lo anterior, a nuestro parecer y opinión, el Estado de Chile debe garantizar a todo niño, niña y adolescente, que tendrá la oportunidad plena de acceder a lo menos a un tratamiento completo en algún programa ajustado al perfil de sus necesidades, independientemente de la edad que tenga al momento de ingresar al sistema de protección, y de su duración. Y el día de mañana garantizar mayores oportunidades progresivamente.   

De no existir la garantía anterior, el Estado de Chile estaría discriminando en forma arbitraria entre los niños, niñas y adolescentes, que han sufrido toda su vida vulneración de derechos fundamentales y tendrá responsabilidad internacional que debe ser denunciada por cualquier tribunal de la República y terceros titulares de los derechos o representantes de los afectados.   

Respetuosamente, está claro que ha sido de gran utilidad la técnica del test de ponderación, para resolver conflictos de orden constitucional en favor de los Derechos Fundamentales, pero si al ser los principios “mandatos de optimización”, cuyo margen de cumplimiento se relativiza, con aspectos tan claros como el cumplimiento de la mayoría de edad, tal vez sería bueno leer las críticas planteadas por el jurista Ignacio Covarrubias Cuevas, en su libro: “La desproporción del test de proporcionalidad: Aspectos problemáticos en su formación y aplicación”; o las del jurista Víctor Ferreres – Comella, en su artículo: “Más allá de la proporcionalidad”, entre otros, y a su vez dejar de decir “Los Niños, Niñas y Adolescentes”, por “Nuestros Niños, Niñas y Adolescentes”, para recordar que son parte de nosotros (as).

LUIS DURÁN SALINAS

Abogado Asesor Jurídico ONG Raíces.