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LA DISCRIMINACIÓN ESTRUCTURAL DE LAS NIÑAS, NIÑOS
Y ADOLESCENTES SENAME y MEJOR NIÑEZ
18
AÑOS, EL PRINCIPIO DEL FIN DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN
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Autor: Luis Durán, Abogado Asesor ONG Raíces |
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Publicado: 2021-11-09 |
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El artículo 3 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, señala:
“1.
En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado
que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y
deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley
y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas
adecuadas.
3.
Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y
establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan
las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en
materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en
relación con la existencia de una supervisión adecuada”.
La misma Convención
en su primer artículo define: “Para los
efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en
virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.
Ahora, si seguimos
profundizando, La Convención sobre los Derechos del Niño tiene por objetivo
promover en el mundo los derechos de los niños y niñas y fue aprobada el 20 de
noviembre de 1989 por la Asamblea General de Naciones Unidas, y ratificada por Chile
el 14 de agosto de 1990, estando vigente para nuestro país por más de 30 años a
la actualidad, en los que han transcurrido 7 gobiernos de distinta tendencia
política, que han debido implementar dicha convención.
La Convención se rige
por cuatro principios fundamentales: la no discriminación; el
interés superior del niño; su supervivencia, desarrollo y protección;
así como su participación en decisiones que les afecten.
Estos 4 principios
fundamentales se incorporaron en nuestra Constitución de la República, a través
de su artículo 5°, inciso 2° que señala: “El
ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución,
así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes”. Y al ser estos principios derechos humanos
fundamentales, tienen rango constitucional.
Los Derechos Humanos,
al ser recepcionados por nuestro ordenamiento jurídico a través del artículo
antes mencionado, se consideran Derechos Fundamentales. Y en forma inmediata los titulares de dichos
derechos son todos los niños, niñas y adolescentes en este caso; el
destinatario que debe respetar, proteger y promover dichos derechos son todos los
Estados partes del pacto, incluido el nuestro y con él todos los organismos del
Estado. Para ello se debe dentro del
ordenamiento jurídico realizar acciones positivas en favor de los derechos
antes mencionados y, a su vez, abstenerse de contradecir el espíritu de la norma.
Nuestra Constitución
Política en su artículo primero inciso primero señala que: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, estando
en coincidencia al artículo 19 número dos, de la misma Carta Magna, que dice: “Hombres y mujeres son iguales ante la ley”,
y que en su inciso segundo advierte “Ni la ley ni autoridad alguna podrán
establecer diferencias arbitrarias”. Reafirmando de esta manera la
universalidad e igualdad en la aplicación interpretativa de los 4 principios
fundamentales del Convenio. A lo anterior debemos agregar que en el artículo
primero, en su inciso cuarto, nuestra Carta Fundamental describe la esencia de
la obligación del Estado de Chile: “El
Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien
común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su
mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los
derechos y garantías que esta Constitución establece”.
Si una persona logra
su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los
derechos y garantías que la Constitución establece, de seguro dicha persona
podrá sentirse feliz, en una emoción razonablemente comprendida.
Curiosamente la palabra
felicidad es evitada en nuestra Constitución y en todas las leyes del
ordenamiento jurídico nacional, pero sí en forma explícita y sincera forma
parte de la Convención de los derechos del Niño, que establece en términos
generales: “… que
los países que la han ratificado deben asegurar que todos los niños y niñas se
beneficien de una serie de medidas especiales de protección y asistencia;
tengan acceso a educación y a salud; puedan desarrollar plenamente su
personalidad, habilidades y talentos; crezcan en un ambiente de felicidad, amor
y comprensión; y reciban información sobre la manera en que pueden alcanzar sus
derechos y participar en el proceso de una forma accesible y activa”. Tal
como lo presenta la Unicef en su sitio: https://www.unicef.org/chile/los-ni%C3%B1os-ni%C3%B1as-y-adolescentes-tienen-derechos.
Así está muy clara la
obligación legal de fondo. Y los obligados según el artículo 6° inciso primero
de nuestra Constitución Política son tanto los organismos del Estado como sus
integrantes: “Los órganos del Estado
deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a
ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los
preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos órganos como a toda persona, institución o grupo…”
Todo pareciera muy
claro, pero el punto es que la estructura de los principios fundamentales, son
entendidos en nuestro ordenamiento jurídico como mezcla de principios y reglas
al mismo tiempo. Un ejemplo es el debido proceso. Cuando se dice que toda
persona tiene derecho a un juicio racional y justo, ese es un principio, y
cuando se señala que Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, es una
regla.
Las reglas se
interpretan tradicionalmente por los jueces a través de la técnica denominada
subsunción, que consiste en confirmar si se dio o no el presupuesto de hecho y
aplicar o no la respectiva consecuencia jurídica.
Los principios en
cambio siguiendo las definiciones del filósofo y jurista alemán Robert Alexy,
quien hoy es el más aceptado en nuestro derecho, se deben entender como “mandatos
de optimización”, que permiten su cumplimiento gradual según condiciones
fácticas y jurídicas que el Estado debe propiciar. Por lo tanto, su cumplimiento se medirá en grados y no a través del método de subsunción, sino
utilizando la técnica de ponderación que evalúa o no el grado de cumplimiento
del caso a caso.
¿Cómo se traduce lo
anterior? Se traduce que son los Gobiernos los que en sus programas
implementados cuando alcanzan el ejecutivo, deben avanzar en la medida de las
posibilidades fácticas, los cumplimientos de estos mandatos de optimización, al
alero de las exigibilidades del Convenio. Pero si no lo cumplen y ponderando el
caso a caso, se justifica el incumplimiento, se evitan la responsabilidad.
Para dar protección a
los Derechos de los niños, niñas y adolescentes y desarrollo al amparo de lo
que mandata la ley, nació en 1979, el Servicio Nacional de Menores “SENAME”,
como un organismo gubernamental centralizado, colaborador del sistema judicial
y dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
Y a partir del 1° de
octubre de 2021, se cambia este organismo a “MEJOR NIÑEZ”, que se autodefine en
su Misión y Visión oficial de la siguiente forma: “Nuestra misión como Servicio es proteger, restituir derechos y
reparar el daño de niños, niñas y adolescentes gravemente amenazados o
vulnerados, poniéndolos en el centro de nuestro actuar junto a sus familias,
fortaleciendo su desarrollo integral mediante equipos de profesionales y
programas especializados, coordinados con el intersector y adaptados a sus
necesidades y territorio.
Aspiramos
a que, en un marco de protección de derechos, cada niño, niña y adolescente
recupere la confianza en sí mismo y en su entorno, que le permita establecer
vínculos sanos y desplegar al máximo sus potencialidades para desarrollarse y
vivir en plenitud”.
Hasta aquí da la
impresión que en la lógica de mandatos de optimización efectivamente el Estado
de Chile está intentando en forma progresiva y correctamente lo que sea necesario
para dar cumplimiento a las obligaciones en la “Convención sobre los derechos
del Niño”. Pero hay varios problemas de los que nos haremos cargo de uno que no
se ha visibilizado lo suficiente.
Todos los que han tenido la
posibilidad de participar en algún grado en programas de reparación u otros
similares con niños, niñas y adolescentes del “Sename” o ahora “Mejor Niñez”, saben
que el procesa reparatorio tiene habitualmente, enormes variaciones fácticas.
Muchos niños, niñas y |
adolescentes desertan
del sistema al principio o a medio camino; otros apenas logran ser pesquisados
antes de cumplir los 18 años; una buena cantidad requiere incluso de hogares
residenciales para cubrir sus necesidades más básicas; y la inmensa mayoría ni
siquiera alcanza grados de escolaridad más allá de la enseñanza media. Para que
decir el innumerable contacto con el sistema procesal penal; con la
drogadicción; el vivir permanentemente en la calle; y en sí el estar en un
mundo paralelo de constante y profundas vulneraciones de derechos que los
destruyen en su inocencia y los marcan para toda la vida.
Para lo anterior existen
decenas de programas para intentar cubrir necesidades de reparación, educación
y otras dimensiones de dichos niños, niñas y adolescentes. Programas
Especializados en Calle (PEC); Programas de reparación de maltratos (PRM);
Programas Especializados en Explotación Sexual Comercial de niños, niñas y
adolescentes (PEE ESCNNA); Oficinas de protección de derechos (OPD); Programas de prevención focalizados (PPF);
Programas de diagnóstico ambulatorio (DAM); programas de familia de acogida
(FAE); programas de intervención especializada (PIE/PDC/PDE); programas terapia
multisistémica, proyectos 24 horas, programas de responsabilidad penal
adolescente (RPA) PLA, PLE); los programas de reparación de maltrato y abuso
sexual (PRM), programas de NNA con prácticas abusivas (PAS), y así, múltiples
programas que intentan ser articulados para dar la mejor protección posible.
Pero todos ellos, sin excepción, corren contra el tiempo y la lógica de la
interpretación de los mandatos de optimización.
Una vez que los
tribunales de familia, mediantes resoluciones de derivación, ordenan ingreso a
algún programa de los mencionados anteriormente, comienza la carrera para
intentar contactar a la niña, niño o adolescente y configurar inserción
efectiva en el proceso reparatorio (cuyos pasos son lentos y llenos de
dificultades), antes de que ellos cumplan los 18 años y por ley, sean egresados
del sistema. Toda vez que dejan de ser niños, niñas y adolescentes incluso para
la Convención de Derechos del niño.
Como nuestro sistema
No tiene como garantía un mínimo de años en que el Estado otorgue protección y
apoyo efectivo, se rige por la interpretación de la definición de niño en forma
etaria, y en muchos casos reales hemos apreciado que este niño, niña o
adolescente es derivada recién a los 16 ó 17 años a un organismo protector
colaborador de “Mejor Niñez”, y se
trabaja en su proceso en la medida de lo posible antes de su mayoría de edad.
Por lo general se
solicitan prórrogas a los tribunales de familia, que deben antes de llegar a
revisión de los tribunales, ser autorizadas por
“Mejor Niñez” (antes Sename), las que en su más amplia mayoría se rechazan toda
vez que requieren fondos extras y que también se aprecia un conflicto de
derechos frente a la autonomía de la voluntad de la niña, niño o adolescente,
que ahora es una adulta (o). Como si ellos hubieran estado con su proceso
reparatorio terminado y con resultados óptimos.
Tomemos un ejemplo
simple. Imaginen una niña que ha sufrido explotación sexual comercial desde muy
temprana edad y recién a sus 17 años logra ingresar a un programa especializado
y a su vez a una residencia que le permite estar en un ambiente protector, con
un lugar para dormir y alimentación y va a intentar terminar su enseñanza
básica. Cuando cumpla los 18 años, deja de ser sujeto de derechos al amparo de
esta Convención y si bien es posible a veces obtener las mencionadas prórrogas
y mantenerla en el sistema unos 6 meses más en promedio, se le comienza a
tratar como adulta.
Nunca vivió una niñez
normal, nunca vivió una adolescencia normal, sin embargo se le tratará como a
una adulta normal.
Haya o no terminado
su proceso reparatorio con éxito o con mínima satisfacción, la guillotina del
tiempo decidirá por ella.
Que el sistema
implementado por los Estados den la mayor cobertura posible y ofertas
programáticas en la lógica de estos mandatos de optimización claramente no es
suficiente, hasta que den plena garantía de su efectividad, incluso más allá de
la propia definición etaria de niño, niña o adolescente.
Se debe otorgar la
posibilidad de completar todos los procesos de reparación, independientemente
de la edad de ingreso al sistema de protección de la niña, niño o adolescente o
se estará no sólo vulnerando nuevamente sus derechos, sino incumpliendo el
sentido y alcance de los derechos fundamentales que el ordenamiento jurídico internacional
incorporado por el Estado de Chile, debe cumplir.
Esta aplicación de
interpretación directa de los Derechos Humanos internacionales desde años que
se ha exigido a nuestros tribunales superiores de justicia y a todo miembro del
Estado, a través del control de convencionalidad que ordena la supremacía
constitucional.
Un ejemplo de ello se
dio con fecha 26 de septiembre de 2006, en la sentencia dictada por la Corte
Internacional de derechos Humanos, en el caso “Almonacid Arellano y otros vs.
Chile”, párr.124”. En que queda claramente establecido cómo debe ser entendido
el control de convencionalidad, cuando se aplican tratados internacionales:
“La
Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al
imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones
vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un
tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del
aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar
porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas
por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio
carecen de efectos jurídicos. En otras
palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de
convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos
concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener
en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo
ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”
Con el ejemplo
anterior, además,
se va delineando la responsabilidad Internacional de los Estados.
En derecho
internacional Público, el punto de partida para cumplir un tratado es el
principio de la buena fe, tal como lo señala el artículo 26 y 27 del Convenio
de Viena Sobre el Derecho de Los Tratados. Ese objetivo y fin propio del
Derecho Internacional Público, tiene una variación en materia de Derechos Internacionales
de Derechos Humanos. Ya que en Derecho Internacional Público, los Tratados
tratan de regular según los intereses recíprocos que tengan los Estados
(fronteras, relaciones comerciales, etc.). Pero los Trataos de Derechos
Humanos, hacen variar lo anterior. El objeto y fin del tratado y el
cumplimiento de buena fe pasa a ser un código de conducta para los Estados y no
sólo una suerte de intereses recíprocos, de cómo deben ser tratados los
individuos sujetos a la jurisdicción del Estado.
Por lo anterior, la obligación de los Estados de cumplir tratados
sobre derechos humanos, es mucho mayor que en cualquier otro tratado, toda vez
que La Convención de Derechos del Niño, presenta principios fundamentales que son derechos humanos definidos.
Lo que debe ocurrir
es que estos principios que son mandatos de optimización deben ser evaluados en
su cumplimiento, en razón a la interpretación más garantista posible en
relación al estándar del contenido de los derechos humanos.
Por todo lo anterior,
a nuestro parecer y opinión, el Estado de Chile debe garantizar a todo niño,
niña y adolescente, que tendrá la oportunidad plena de acceder a lo menos a un tratamiento
completo en algún programa ajustado al perfil de sus necesidades,
independientemente de la edad que tenga al momento de ingresar al sistema de
protección, y de su duración. Y el día de mañana garantizar mayores
oportunidades progresivamente.
De no existir la
garantía anterior, el Estado de Chile estaría discriminando en forma arbitraria
entre los niños, niñas y adolescentes, que han sufrido toda su vida vulneración
de derechos fundamentales y tendrá responsabilidad internacional que debe ser denunciada
por cualquier tribunal de la República y terceros titulares de los derechos o
representantes de los afectados.
Respetuosamente, está claro que ha sido de gran utilidad la técnica
del test de ponderación, para resolver conflictos de orden constitucional
en favor de los Derechos Fundamentales, pero si al ser los principios “mandatos
de optimización”, cuyo margen de cumplimiento se relativiza, con aspectos tan
claros como el cumplimiento de la mayoría de edad, tal vez sería bueno leer las
críticas planteadas por el jurista Ignacio Covarrubias Cuevas, en su libro: “La desproporción del test de
proporcionalidad: Aspectos problemáticos en su formación y aplicación”; o
las del jurista Víctor Ferreres – Comella, en su artículo: “Más allá de la proporcionalidad”, entre
otros, y a su vez dejar de decir “Los Niños, Niñas y Adolescentes”, por “Nuestros
Niños, Niñas y Adolescentes”, para recordar que son parte de nosotros (as).
LUIS DURÁN SALINAS
Abogado Asesor
Jurídico ONG Raíces.
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