Es necesario, inicialmente, dejar clara una respuesta a la interrogante sobre ¿cuál es el sentido del cambio, de la reforma pendiente en el campo de la infancia en Chile?:

El gran desafío y exigencia para el Estado de Chile y la sociedad toda, luego de ratificar por unanimidad del parlamento (1990) la Convención sobre los Derechos del Niño fue la de adecuar todo lo existente (legalidad, institucionalidad, organización, políticas, recursos, programas…) a la transformación que tal decisión conllevaba. Vale decir, hablamos de una reforma mayor en nuestra sociedad, que incumbe a los casi 5 millones de niños y niñas y sus familias.

Esa transformación, en su sentido más profundo, consistía en dejar de considerar al niño y niña como un objeto de la protección de los adultos y de las instituciones (públicas y/o privadas), para pasar a considerarlo, antes que nada, como una persona sujeto de derechos. Al reconocerle derechos, se obliga la sociedad y el Estado en particular, a establecer mecanismos que aseguren como dice la Convención; una “protección y cuidados especiales” 1. y, ello es necesario y exigible dada la particular situación del niño/a, vale decir, el ser una persona en pleno proceso de desarrollo, desarrollo en el cual es altamente dependiente de los adultos significativos y de las comunidades y ambientes donde nace y crece.

Como ha sucedido en prácticamente todos los países de América Latina, la sola aprobación de la Convención no bastaba para abrir el proceso de reforma, se requería una “bajada” a la realidad de cada país por la vía de generar, debatir y aprobar una Ley (Código o Estatuto) de Protección Integral 2., que diera el vamos al proceso de cambio. En América Latina, Brasil será el primer país en ponerse a la tarea el mismo año 90 y, el grueso de los países lo resolverá entre mediados de los 90 y mediados del 2000.

Restan por resolver tal tema: Panamá (que lleva más de 8 años en la discusión de un proyecto de ley), Cuba (que incluyó un articulado en su Constitución, pero que está al debe sobre la ley) y Chile (donde se ingresó un proyecto de ley el 2005, se ingresó otro el 2013 y, se volvió a ingresar otro el 2015).

¿Cuál ha sido hasta hoy la piedra de tope?. Si vamos directamente a cada proyecto de ley presentado en Chile:

o El proyecto de ley del 2013, partía de un supuesto de base: no debía implicar recursos frescos, por consiguiente, lo que generaba era un cierto reordenamiento en lo existente que llevaba por título “sistema de protección integral” y que enunciaba “telegráficamente”, derechos.

o El proyecto del ley del 2015, explícitamente venía con informe financiero de la DIPRES que señala que “no implica mayor gasto fiscal”, de modo que, todo lo que se pretende como “sistema de garantías de derechos de la niñez” (según lo nombró el Ejecutivo actual), es de nuevo un reacomodo de lo existente al presente, con un mayor desarrollo de principios y derechos.

No obstante, ¿Qué es lo que está en el trasfondo de esta postergación interminable, de esta producción de proyectos de ley a medias tintas?, ¿Qué está al fondo de esta falta de prioridad política y de prioridad en los presupuestos, cuando del reconocimiento de derechos de los niños y niñas se trata?

En encuentro-taller (el 14 de diciembre 2016) con el Ex Presidente Ricardo Lagos 3. , este explicitó lo que sigue: “estoy agradecido por lo aprendido porque para mí infancia era, hasta hoy, las guarderías (un tema complejo y de muy alto costo), educación y por cierto el Sename y, … pare de contar. Creía que asumiendo aquello, se resolvía el tema. Lo que no visualizaba era la complejidad del mismo y particularmente el que, el paso de la antigua protección al reconocimiento del niño como sujeto de derechos era un giro completo, que exigía una reforma mayor, sobre todo en lo que respecta a contar con una nueva institucionalidad que haga posible dicho reconocimiento.

Me pregunto ¿cuántas reformas similares a esta quedan aún pendientes en el país?. Esta reforma es comparable a la reforma procesal penal que, como ustedes saben fue una compleja y larga reforma”.

Vale decir, hay muchos decidores políticos de todas las corrientes que aún no logran calibrar el carácter de la reforma requerida y creen que, con unos Chile Crece Contigo más, con ciertos aumentos de coberturas aquí o allá, con crear uno que otro programa, etc. se resolvió el tema.

Hay otros/as, también distribuidos en el amplio abanico de la política chilena, que sencillamente no se tragan la idea de niños y niñas con derechos (y ¿dónde los deberes?, se preguntan, si hoy estos “cabros” están llenos de “derechos”, lo que es en sí mismo una paradoja porque, en 26 años no hemos sido capaces de tener una (1) ley aprobada al respecto pero, sí tenemos ley de responsabilidad penal adolescente aprobada hace 10 años. 4.).

¿CUALES SON LOS EJES DEL CAMBIO REQUERIDO?

El reconocimiento legal del niño/a como sujeto de derechos plenos.

Que los derechos reconocidos tengan la posibilidad de hacerse efectivos, entendiendo la garantía de estos en su sentido amplio; a través de instituciones creadas al efecto, mecanismos, políticas, acciones, decisiones, prestaciones (y no a la manera del GES, porque esa no es la discusión, por ahora).

Para ello, se debe colocar a la administración del Estado en el centro, en tanto principal garante, lo que no implica que sea el Estado quién lo hace todo, porque no se trata volver al gran patrón Estado.

No debemos olvidar que para hacer efectivos los derechos en el campo de la infancia, la participación es un principio central para toda autoridad administrativa. Esta participación incluso debe quedar reflejada en sus resoluciones y medidas y debe distinguirla siempre en sus prácticas concretas de trabajo con los niños, niñas y familias.

Lo anterior significa dotar a la administración que sea definida como responsable, del respaldo legal necesario (por la Ley de Protección Integral o, de sistema de garantías como la ha querido llamar el actual gobierno), dotándola de la autoridad y de la potestad requerida para cumplir su labor. Sólo con tal autoridad y potestad podemos hablar realmente de que existe la posibilidad de garantizar los derechos reconocidos, sin ello todo se limita a posibles actos de buena voluntad y/o ejercicios declarativos.

Esto implica a su vez, institucionalmente hablando, conformar un sistema articulado de protección integral con órgano rector a nivel central y con sistemas de protección administrativas a nivel local, reconociéndoles legalmente como La Autoridad en el tema, para hacerse cargo de la gestión, procedimientos y medidas (en prevención, protección general y especial) en cada territorio. De nuevo corresponde aquí establecer lo ya afirmado arriba, para ser un sistema realmente existente y con posibilidades de ser efectivo, este sistema debe estar dotado de autoridad y potestad por el imperio de la ley.

Lo anterior exige una fuerte articulación con todo lo asociativo y con todo lo no gubernamental. Las ONG´s y el mundo asociativo y comunitario son claves en el trabajo de transformación e intervención en terreno, facilitando un vínculo cercano y flexible a la vez, con niños, niñas y familias y poniendo en movimiento a un gran número de profesionales y técnicos de alta capacidad técnica y de compromiso social. 5.

En protección especial, ello implica limitar lo judicial a su rol de última ratio, para que la autoridad administrativa apoyada y en colaboración con todo lo no gubernamental, opere como primera línea de prevención, promoción, contención e intervención. Al mismo tiempo, esta autoridad administrativa debe ser un apoyo para la acción y las decisiones de la autoridad judicial.

Ello implica también, contar con una institución independiente de defensoría de la niñez, que supervigile la situación de todo el sistema de protección integral (o de garantías de derechos como esta en el proyecto de ley del Ejecutivo). 6.

¿Cuál ES LA SITUACION AL PRESENTE, CON LOS PROYECTOS DEL EJECUTIVO EN TRÁMITE EN EL CONGRESO?

En septiembre 2015 el Ejecutivo presentó el proyecto de ley de sistema de garantías de derechos de la niñez, un proyecto totalmente “podado” .7., respecto del proyecto que inicialmente habíamos conocido y discutido desde el Bloque, con el Ejecutivo.

A septiembre 2016, el debate parlamentario había logrado reforzar sustantivamente el articulado de los Títulos I y II (sobre lo general, principios y derechos) pero, al entrar al Título III, particularmente en lo referido a la Protección Administrativa, se entrabó la discusión. 8.

Explicar que, lo que hemos llamado la protección integral en sede administrativa o Protección Administrativa a secas, es un nudo clave en esta reforma. Ella consiste en dotar a la administración del Estado de potestad y atribuciones para ejercer como garante de los derechos reconocidos. Ello pasa por establecer responsabilidades en todos los órganos de la administración del Estado, para recepcionar situaciones, quejas, etc. y resolverlas en el marco de sus competencias, por la vía de procedimientos administrativos adecuados a la realidad de niños y niñas (por ello es que, la organización, los procedimientos, las medidas deben estar en la ley y, todo lo relativo a la ley 19.880 de procedimientos administrativos en el Estado, debe ser considerado supletorio). Esta es la Protección Administrativa operando a nivel de lo universal.

Al mismo tiempo, debe configurarse una protección administrativa para las situaciones de grave vulneración de derechos, con mecanismos, procedimientos y medidas explicitas y reguladas en la ley.

Todo este entramado de protección administrativa en lo general y en lo especial, debe tener expresión concreta en los territorios, de preferencia en la Comuna, estructurando allí una Autoridad Local de Protección Administrativa de la Niñez, que en tanto equipo multidisciplinario y especializado en infancia, cuente con potestad y autoridad para gestionar y tomar decisiones en promoción, prevención, detección, atención, derivación, definiendo las medidas pertinentes con la activa participación de niños, niñas y familias.

La Autoridad Local de Protección Administrativa de la Niñez, viene a cubrir un vacío en la acción de lo público hacia infancia en el territorio. En tal sentido, no es una autoridad que se va a hacer cargo de implementar proyectos que hoy realizan las ONG´s o, los Municipios o, los sectores, porque no es en rigor un ejecutor directo de sus decisiones lo que hace es cumplir un rol y funciones que hoy no existen. 9. , de autoridad y gestor estratégico de un sistema, apoyándose para ello en la amplia red de ONG´s que trabajan en infancia y en todas las organizaciones y asociaciones de niños, niñas y familias que existan en los territorios. Al mismo tiempo, desde su autoridad hace exigible la articulación y coordinación intersectorial, particularmente cuando las medidas en favor de la infancia. 10., así lo demandan (es un articulador de lo intersectorial en el territorio, con potestad legal para hacerla efectiva). 11.

Este entramado debe contar a nivel central con una autoridad que opere como “órgano rector” en la materia, y que es la que vela constantemente porque Ministerios y Servicios estén haciendo efectivas las condiciones para que los derechos puedan ser ejercidos, en el marco de las atribuciones que les debiese haber entregado esta ley (respecto de la Protección Administrativa a nivel de lo Universal, pero que no fue explicitada como responsabilidad específica en su articulado). De igual manera, debería tener una función esencial en monitorear la labor de la Autoridad Local de Protección Administrativa y el comportamiento de los servicios que deben aportar la oferta necesaria.

No podemos dejar de explicitar que, dada las debilidades, de aprobarse el proyecto de ley de garantías tal y como está quedando, ello implicará el fortalecimiento de la judicialización del sistema de atención a la niñez en Chile, lo cual corresponde justamente a lo contrario de lo que hemos buscado al impulsar esta gran reforma.

¿Por qué sucederá aquello?, porque los contenidos aprobados en los Títulos I y II y los escasos artículos sobrevivientes del Título III, le dan elementos importantes a los jueces para reforzar sus resoluciones y hacer exigibles las atenciones pero, ello sin la existencia de una protección administrativa que llegué antes, que revise, que tome decisiones, que filtre los casos, que derive, en definitiva sin una línea de actuación en los territorios que posibilite que lo que llegue al tribunal sea realmente aquello que no pudo ser resuelto en instancias administrativas (por la gravedad y/o porque conlleva un delito). Vale decir, la demanda se hará más fuerte (la propia existencia de la ley aumentará expectativas y demandas) pero, como a la vez no hay refuerzo de la oferta (los recursos son los mismos), ni está la institucionalidad administrativa operando, la presión sobre los tribunales tenderá a aumentar y ellos a su vez tenderán a presionar legítimamente a los sectores y servicios, exigiendo de manera fundada el cumplimiento. 12. de sus decisiones.

También en septiembre 2015, el Ejecutivo presentó un proyecto de modificación de la ley 20.530 y que crea la Subsecretaría de la Niñez dentro del Ministerio de Desarrollo Social. 

Como esta iniciativa está vinculada al proyecto de sistema de garantías, las debilidades del primero, se expresan duramente en este otro proyecto. Así, aun cuando el Mensaje habla del rol de rectoría del Ministro y del Ministerio de Desarrollo Social, dicho rol clave, no está explícito en este proyecto de ley, sus funciones son muy débiles y en los hechos no se desarrolla nada en lo relativo a la protección administrativa, ni en lo general ni en lo especial y, por lo mismo, no se le atribuyen funciones respecto de la generación y monitoreo de la Autoridad Local de Protección Administrativa (aspecto fundamental, si va a ejercer como órgano rector). 13.

En rigor, lo que hace este proyecto es perfilar la generación de una Subsecretaría que será la compilación de parte de lo que hoy ya opera en la Secretaría del Consejo Nacional de Infancia y de lo que hoy es el equipo del Chile Crece Contigo del MDS (cuestión esta última que es un absurdo porque, una de las tareas de esta Subsecretaria, en el ejercicio de las funciones relativas a la protección administrativa, debiese supervisar ministerios y servicios, incluyendo las acciones que realizan las otras Subsecretarias del propio MDS pero, al estar el Chile Crece allí, sería juez y parte y, se negaría esta función central). 

Se supone que realizará también la coordinación intersectorial a través del Comité de Ministros hoy existente, al que se le agrega lo de infancia (lo que lo convierte en un ente inferior en especialidad, disponibilidad, etc., de lo que ya hoy es el débil Consejo Nacional de Infancia. 14.).

Finalmente, en marzo 2016 ingresó el proyecto de ley de la Defensoría de la niñez, el cual ha sido criticado por el Bloque porque el modelo escogido de un órgano de persuasión, es débil en sus funciones y, con fuerte pretensión de “amarrarlo” al INDH, limitándolo en su autonomía.

EN CONSECUENCIA, ¿QUE DESAFIOS PARA ADELANTE?

 El proyecto de ley de sistema de garantías de derechos de la niñez debe ser reforzado en sus Títulos III, IV y V, en los términos que hemos planteado arriba y respecto de lo cual hemos presentado numerosas indicaciones al Congreso.

 Al mismo tiempo y en función de dicho reforzamiento, debe dotársele de los recursos necesarios, así sea que su implementación se realice en un periodo de 3 años o más (a la manera de la reforma procesal penal). Esto exige una responsabilidad y compromiso fundamental del Ejecutivo en patrocinar estos cambios.Es importante en tal sentido, sensibilizar a los actores políticos e institucionales, sobre que la Infancia debe ser prioridad y ello debe expresarse en lo presupuestario sino, todo este entramado de proyectos de ley, serán puras declaraciones de buenas intenciones.

 Si definitivamente la temática de infancia va a quedar en el Ministerio de Desarrollo Social.15. , entonces debe asignársele el rol de “órgano rector” al Ministerio y a su Ministro como tal y, por consiguiente, debe ser reforzado todo el articulado del proyecto que modifica la Ley 20.530.

 En esta reforma, es clave la generación de una protección administrativa general y especial a la vez, que debe tener su instalación de base en cada Comuna del país y que debe contar con atribuciones y potestad entregadas por ley, para realizar la función de ser la primera línea de trabajo y de gestión de la situación de la infancia en los territorios.

 Este diseño debe incorporar explícitamente una alianza estratégica con los más diversos actores y, en particular con el mundo asociativo y con los organismos no gubernamentales sin fines de lucro que trabajan en infancia, en función de potenciar acciones y generar sinergias en los territorios, posibilitando un circuito virtuoso en el vínculo y el trabajo con niños, niñas y familias.

 De igual manera, un foco particular de su acción debe ser la participación activa de los niños, niñas y sus familias en el accionar y decisiones de la autoridad local de protección administrativa, del órgano rector y de toda la administración del Estado.

 Este diseño debe considerar la generación de un Defensor de la Niñez, autónomo, con potestad suficiente y con presencia regional, para poder ejercer efectivamente su función, en tanto súper vigilante de la protección integral de los derechos de la niñez.

 En el marco de este diseño debe delinearse una reforma al Servicio Nacional de Menores, que le permita ser la instancia efectiva en el cumplimiento del rol y las funciones que se le terminen por asignar.

 Sin que se haya encarado seriamente la tarea de implementar la gran reforma enunciada, NO creemos que la sola separación.16. del SENAME garantice nada respecto de la superación de las situaciones que hemos conocido en sus centros y su red. Un primer análisis de la división del SENAME, en el escenario actual, instala más dudas que certezas.

El SENAME es una institución pre-Convención y, construir una institucionalidad post Convención es una tarea de toda la institucionalidad pública por tanto, no es una tarea del SENAME sólo. Por lo mismo, sin cambiar el sistema de relación y de atención del Estado con la Niñez, en su conjunto, los cambios del SENAME no resuelven lo de fondo (el concentrar todo en SENAME, para lo que si sirve es para evadir la reforma fundamental, tal como lo hemos vivido en los 26 años transcurridos).

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1. Lo que implica mecanismos “reforzados”, pertinentes y adecuados, al tratarse de niños y niñas, para poder hacer efectivos esos derechos.

2. En América Latina, desde fines de los 80 se ha desplegado un importante esfuerzo teórico por dar forma a lo que ha sido llamada la “doctrina de protección integral”, en oposición a la denominada doctrina de la “situación irregular”, hegemónica antes de la Convención pero, aún presente en nuestras sociedades (ver; Mary Bellof, Emilio García Mendez, Miguel Cillero, Camille Roger, Francisco Pilotti, Yuri Buaiz…).

3. Hay que precisar que, bajo su gobierno existió también la posibilidad de impulsar esta gran reforma en el marco del Plan de Modernización del Estado pero, al naufragar ese plan (caída del ex Ministro Álvaro García mediante), naufragó esta otra reforma y, como alternativa (¿premio de consuelo quizás?), surgió el Programa Chile Solidario.

4. Que conste que, el 2005 estuvieron en paralelo en trámite en el Congreso, tanto un proyecto de protección como el proyecto de ley de infractores y la prioridad política fue para el segundo.

5. Esto porque”… tanto el Estado como la Sociedad Civil, el primero sin renunciar a su imperio y rol de garante y la segunda sin renunciar a su autonomía, están dispuestos a asumir un pacto de corresponsabilidad en la promoción, vigencia y garantía de los derechos de niños, niñas y adolescentes, como asimismo en la generación de todas aquellas acciones orientadas a mejorar la calidad de vida de estos”. Ver en “Alianza estratégica entre el Estado y la Sociedad Civil: ¿opción o imperativo en las políticas de niñez y adolescencia?”, Luis Mario Riquelme, septiembre 2014. Ver también; “Nuevo trato Estado y Sociedad Civil en Infancia”, Comisión Estado-Soc. Civil, Bloque por la Infancia, octubre 2014. “Manual de la OCDE para la participación de la sociedad civil en las políticas públicas”, 2006, Secretaría para la función pública.

6. La idea del Bloque era concentrar la mayor cantidad de temas a zanjar en un solo proyecto de ley, el de protección integral, ello por una cuestión de coherencia y economía (como por lo demás encontramos en la legislación comparada y también en Chile, en otros temas). El ejecutivo optó por varios proyectos de ley (lo que hace más compleja la tramitación y, hará más difícil la implementación de lo que se espera crear).

7. Incluso podemos decirlo, desvirtuado, al vincular el reconocimiento de derechos a la “disponibilidad presupuestaria” e incluso, interpretar de esa manera el Principio de Efectividad, enarbolado desde el Comité de Derechos del Niño. 

8. En ello no se puede desconocer el rol jugado por el Informe aprobado por la mayoría del Tribunal Pleno la Corte Suprema, Oficio Nº123-2015, del 17 de noviembre 2015, el cual manifiesta su inquietud por la pérdida de atribuciones propias, respecto de una “protección administrativa” débilmente desarrollada en el proyecto de ley del Ejecutivo. Este es un debate a tener y zanjar con la Corte, porque la existencia de una protección administrativa sólida, no es contraria al rol de lo judicial, en rigor son complementarias y necesarias ambas.

9. En su momento, cuando se iniciaron las OPD´s la aspiración de los equipos que estuvieron en su diseño era avanzar hacia un sistema local con una autoridad con estas características pero, nunca han podido caminar hacia allá porque, una transformación como esta requiere una ley que entregue la potestad correspondiente (y los límites por cierto, a la misma). 

10. En tal sentido, la intersectorialidad necesaria al campo de la protección integral de la niñez, descansa en el ejercicio de una autoridad, con respaldo y potestad sustentada en una legalidad definida y no depende, como sucede hasta el presente, de las posibles “buenas voluntades” de los actores en terreno.

11. No hay que olvidar que, como lo han declarado los propios jueces de familia, son muchos los casos que en aplicación del artículo 54-1 de la Ley de Tribunales de Familia (19.968), quedan fuera de su acción y por tanto, en “tierra de nadie”. Por lo mismo, muchas situaciones que hoy se suceden en las escuelas (fugas, deserción, problemas de conductas) que tienen difícil solución en el espacio educativo, pueden encontrar el apoyo de la autoridad administrativa, a través de medidas de apoyo al niño o niña y a su familia, posibilitando sinergias entre la iniciativa de la escuela y una medida administrativa fundada, con respaldo en la ley. Similares situaciones se pueden encarar cuando hay maltrato, que no implican en principio una acción judicial, la Autoridad Administrativa conoce el caso, toma acción y puede establecer medidas de amonestación para el maltratador (con compromisos concretos, a ser monitoreados por la Autoridad) y de apoyo para el niño o niña, todo ello antes de tener que llegar a un tribunal. De igual manera, si es el niño o niña quién presenta problemas (alcohol, drogas, problemas conductuales en su entorno) al tomar conocimiento la Autoridad Administrativa puede decidir por medidas, que permitan apoyarlo (y también a la familia), en función de que se intervenga a tiempo, sin tener que judicializar el caso. La Autoridad Administrativa, en coordinación con Salud, puede conocer de situaciones que hagan necesario apoyar a la madre y al hijo al nacer, previniendo situaciones traumáticas a futuro. De igual manera, la Autoridad Administrativa puede tomar acciones frente a responsables de instituciones públicas o privadas, que amenazan (o que desconocen) derechos de un niño o niña antes que la situación se complique y se tenga que llegar a una acción judicial. Como se verá, la Autoridad Administrativa de Protección de la Niñez pone toda su mayor energía en evitar que los conflictos escalen, dado el consiguiente daño que ello tiene en los niños y niñas y para las relaciones familiares.

12. Tenemos por tanto en cierne, un aumento potencial por ejemplo, de los llamados 80Bis, que tienen al SENAME con una enorme deuda con los organismos colaboradores ($8.000 millones reconoció la actual Directora). 

13. El abandono de esta iniciativa clave, ha llevado a los parlamentarios y al Ejecutivo en el debate de la Comisión de Familia de la Cámara, a visualizar la necesidad de otra ley más, que estructure este aspecto dejado de lado tanto en el proyecto de sistema de garantías como en este, bajo el supuesto que esa otra ley esta vez sí va a tener los recursos requeridos, para instalar el dispositivo territorial. Debemos decir que, en el debate parlamentario se confunde constantemente esta discusión con los problemas del SENAME y con la posibilidad de su división, por la vía de otro proyecto de ley más.

14. Incluso en los años 2001-2003 existió en el MIDEPLAN un Comité de Ministros por la Infancia, creado por Decreto, con más consistencia y alcance, que el que se propone en este proyecto de ley.

15. Al interior del Bloque existe una fuerte convicción respecto de que no era dicho Ministerio el espacio institucional más adecuado para esta reforma (sobre todo en su etapa inicial). Una reforma de estas características exigía un espacio de mayor poder político real o, en su defecto, un espacio institucional propio, que pudiera contar con el poder y la autonomía que el desafío demanda. 

16. Hasta el presente no logramos tener certeza respecto de si la separación del SENAME ayudaría a prever, llegar antes, evitar, reparar mejor, etc. los dramas que hemos conocido. Más bien, instalando un escenario de pros y contras, son más los contras que los pro partiendo por el hecho que ello podría implicar dejar fuera de la protección efectiva a los adolescentes infractores de ley, siguiendo por la consideración de perfiles de niños y niñas que se cruzan entre lo proteccional y lo infraccional y … están además los altos costos involucrados en tener 2 servicios, sin certezas sobre el impacto positivo del cambio.